Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. po nowelizacji art. 293 KSH

Aktualnie przepis art. 293 brzmi następująco: „Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponosi winy (§1). Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (§2). Z dniem 13 października 2022 r. § 2 tego przepisu został uchylony, a jednocześnie zastąpiony § 3, zgodnie z którym: Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny”. Podobne rozwiązanie zastosowano w art. 483 KSH, który stanowi odpowiednik art. 293 w spółce akcyjnej.

Dotychczas obowiązujący § 2 odnosił się do tzw. zawodowego charakteru działalności w kontekście obowiązków wykonywanych w spółce, co dotyczyło, w szczególności: znajomości przepisów prawa, funkcjonowania spółki, sytuacji na rynku, jak również staranności i uczciwości, którymi powinna się kierować osoba piastująca funkcje w organach spółki. Stanowił on swoiste uzupełnienie § 1 i, jako związany z nim miernik staranności, pomagał w ocenie stopnia winy lub jej braku w działaniach wskazanych w przepisie osób. Możliwość dokonania takiej oceny jest konieczna do tego, aby móc określić czy do szkody na rzecz spółki doszło na skutek zawinionych działań osób wchodzących w skład jej organów czy na skutek nieprzewidzianych okoliczności. Często ustalenie tej przyczyny jest znacznie utrudnione z uwagi na specyfikę samej spółki, która, z racji prowadzonej działalności, funkcjonuje w warunkach ryzyka gospodarczego. Tym samym, decyzja podjęta w imieniu spółki, może spowodować
szkodę na jej rzecz, jednakże o tym, czy powstanie szkody jest wynikiem ryzyka gospodarczego, czy bezpośredniego, zawinionego działania np. członka zarządu, decyduje właśnie wspomniany miernik staranności.

Powyższa zasada osądu na podstawie miernika staranności zostanie zastąpiona tzw. zasadą osądu biznesowego (z ang. business judgment rule), która stanowi bardziej precyzyjny, w stosunku do obecnego, mechanizm oceny stopnia winy członka organu. Inną sprawą jest problem z właściwą interpretacją samych przesłanek, stanowiących kategorie, w oparciu o które będzie przebiegała sama ocena.

Zasada osądu biznesowego, wywodząca się z amerykańskiego sądownictwa, obraca się wokół założenia, zgodnie z którym: odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce, wskutek błędnej decyzji osoby/osób sprawujących funkcje w organie spółki, może zostać wyłączona, jeżeli decyzja ta została podjęta w graniach uzasadnionego ryzyka. Na tej podstawie można wysnuć domniemanie na korzyść
członków organów spółki, zgodnie z którym osoby takie nie ponoszą odpowiedzialności za szkodę, gdyż przyjmuje się, że decyzja, która szkodę wywołała, została podjęta w oparciu o rzetelne informacje, w dobrej wierze i w uczciwym przekonaniu, że jej podjęcie leżało w najlepszym interesie spółki. W zamyśle ustawodawcy wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji pozwoli definitywnie przesądzić o wyłączeniu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji organów, które okażą się błędne, o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje. Wprowadzenie do art. 293 zasady Business Judgement Rule pomoże z pewnością w ugruntowaniu praktyki, w myśl której działania członków organów będą oceniane nie retrospektywnie, przez pryzmat rezultatów, ale z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji, w odniesieniu do momentu jej podejmowania i okoliczności temu towarzyszących¹. Nie jest to, co prawda, rozwiązanie nowe w kodeksie, gdyż od 2021 r. podobne rozwiązanie funkcjonuje w przypadku prostych spółek akcyjnych, w kwestii których art. 300(125) KSH stanowi, iż członek organu nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny (przepis funkcjonuje od 1 lipca 2021 r., wprowadzony poprzez zmianę w ustawie – kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1655)).

Jednakże aktualnie mała ilość funkcjonujących prostych spółek akcyjnych na tle dużo liczniejszej grupy pozostałych spółek kapitałowych powoduje, iż najnowsza nowelizacja będzie stanowiła, jeśli nie rewolucję, to przynajmniej innowację w funkcjonowaniu spółek z o.o. i akcyjnych w kontekście odpowiedzialności za szkodę na rzecz spółki czy podejmowania decyzji w sprawach spółki w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. W związku z tym spółki powinny pomyśleć o wprowadzeniu stosownych procedur podejmowania decyzji, które pozwolą na obiektywną ocenę ryzyka oraz sposobu postępowania z ryzykiem – tym teraźniejszym, jak i tym potencjalnym w przyszłości.

Obowiązek lojalności członków organów wobec spółki nie jest wszakże czymś nieznanym i jest na ogół identyfikowany zarówno w doktrynie i orzecznictwie, a ponadto w samym kodeksie przyjmuje on konkretne regulacje w postaci zakazu konkurencji, sprzeczności interesów oraz wyłączenia prawa reprezentacji w sprawach z odwołania członków zarządu. Dodatkowo, w związku z nowelizacją art. 293 ustawodawca wprowadza pojęcie lojalności członka organu wobec spółki, poprzez uregulowanie tego pojęcia, odpowiednio, w art. 209(1) KSH – lojalność członka zarządu, w art., 214(1) – lojalność członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej. I tak, zgodnie z art. 209(1) § 1 KSH „członek zarządu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki”.

Podobne rozwiązanie tyczy się członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej. Zgodnie z art. 214(1) § 1 „powinien on przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki”. Mimo wprowadzenia tych przepisów niewiele one nam mówią o tym, czym jest lojalność w stosunku do spółki. Pozostaje więc nam posiłkować się w dalszym ciągu doktryną i orzecznictwem. Sam ustawodawca w uzasadnieniu do wprowadzanych zmian² wskazuje, iż występowanie obowiązku lojalności członków organów zarządzających i nadzorczych spółek kapitałowych nie jest już obecnie kwestionowane w doktrynie ani orzecznictwie.

Istnienie tego obowiązku jest też przyjmowane w doktrynach innych państw europejskich, a także regulowane przez wskazanie konkretnych jego przejawów (Companies Act 2006, Section 171–177, który stanowi główne źródło prawa spółek w Wielkiej Brytanii) czy w drodze klauzuli generalnej (przykładowo w prawie hiszpańskim, art. 227 Real Decreto Legislativo 1/2010, BOE-A-2010-10544, przy czym jednocześnie ustawodawca hiszpański doprecyzował ten obowiązek w przepisie art. 228 ustawy). Mimo uzasadnienia, wskazującego potrzebę wprowadzenia przesłanki lojalności członka organu względem spółki, ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie definicji tego pojęcia czy katalogu zawierającego przypadki naruszeń, wobec czego można spodziewać się problemów w obiektywnej ocenie tego, czy w danym przypadku faktycznie doszło do naruszenia lojalności wobec spółki. Być może warto to pojęcie doregulować w dokumentach wewnętrznych poprzez umieszczenie w nim przykładowego katalogu zachowań, stanowiących o braku lojalności względem spółki, jak to zrobiono w prawodawstwie Wielkiej Brytanii?

Konsekwencją oparcia się art. 293 na zasadzie Business Judgement Rule jest wprowadzenie, obok przesłanki lojalności, przesłanki działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Podobnie jednak, jak w przypadku przesłanki lojalności, pojęcie uzasadnionego ryzyka gospodarczego pozostaje terminem niezdefiniowanym w kodeksie. I w tym przypadku należy więc posiłkować się doktryną i orzecznictwem oraz pomyśleć o doregulowaniu tego pojęcia w dokumentach wewnętrznych spółki. Za tym ostatnim rozwiązaniem przemawia ponadto brzmienie samego przepisu art. 293 § 3 KSH, zgodnie z którym działanie w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego obejmuje działanie na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Wynika z tego, iż w każdym przypadku ocena stopnia przyczynienia się członka organu spółki do powstania szkody będzie opierała się na wykazaniu, czy dany członek kierował się zgromadzonymi informacjami, analizami i opiniami.

Wprowadzenie zasady osądu biznesowego do przepisów regulujących odpowiedzialność członków organów spółek kapitałowych to zdecydowanie dobra wiadomość dla osób na co dzień podejmujących decyzje w sprawach spółki, które obarczone są potencjalnym ryzykiem spowodowania szkody na ich rzecz. W przypadku wystąpienia takiej szkody, osoba „podejrzana” o jej spowodowanie będzie mogła powołać się na omawiany przepis celem wykazania, iż spełniła wszystkie zawarte w nim przesłanki, co pomoże tej osobie zwolnić się z odpowiedzialności za spowodowanie szkody.

Z drugiej strony warto zawczasu pomyśleć o wdrożeniu w spółce systemu zarządzania ryzykiem gospodarczym na taką ewentualność. Taki system powinien pomóc w identyfikacji możliwych skutków prowadzonej w spółce działalności z uwzględnieniem potencjalnych źródeł ryzyka. Powinien ponadto zawierać katalog środków zapobiegawczych i ograniczających szkody wywołane faktem nieuwzględnienia czynników ryzyka lub nieprzewidzianymi okolicznościami. Stworzenie oraz wdrożenie takiego systemu z pewnością pozwoli lepiej neutralizować negatywne skutki ryzyka gospodarczego. A tego w spółce nie unikniemy!

Autor: Marek Gruchalski